دکتر مسعود نوری عضو پیشین هیئت علمی دانشگاه مفید قم و مرکز مطالعات حقوق بشر در دانشگاه مفید است. وی در کنار سایر فعالیت های آکادمیک بیش از بیست سال سابقه ی تدریس و تحقیق در موضوعات اسلامی فقه شیعه داشته است. تحقیقات ایشان شامل مطالعات تطبیقی اسلام و حقوق بشر می باشد. از جمله اقدامات و فعالیت های دکتر نوری راه اندازی اولین کلینیک حقوقی در ایران در شهر قم (با همکاری دیگر اعضای مرکز مطالعات حقوق بشر دانشگاه مفید) و راه اندازی کتابخانه ی تخصصی حقوق بشر و نشریه علمی حقوق بشر است. سید مسعود نوری همچنین با دفاتر مختلف سازمان ملل در ایران همکاری داشته و در حال حاضر نیز در مرکز حقوق بشر و عدالت جهانی در دانشکده ی حقوق دانشگاه نیویورک مشغول تحقیق در زمینه ی الگوهای ارتباط بین شریعت و قوانین حقوق بشر در کشورهای خاورمیانه و شمال آفریقا (به ویژه پس از بهار عربی) است. مقاله ایشان را در رابطه با بحث ازدواج سرپرست با فرزندخوانده که در مدرسه فمینیستی منتشر شده در زیر می خوانید:
بار دیگر ما غلط کردیم راه!: نقد فقهی امکان ازدواج سرپرست با فرزند تحت سرپرستی
یکی از عبرت آموزترین حکایت های دفتر اول مثنوی معنوی حکایت عاشق شدن پادشاه بر کنیزکی است:
- بشنوید ای دوستان این داستان
- خود حقیقت نقد حال ماست آن
- بود شاهی در زمانی پیش ازین
- ملک دنیا بودش و هم ملک دین
- اتفاقا شاه روزی شد سوار
- با خواص خویش از بهر شکار
- یک کنیزک دید شه بر شاه‌راه
- شد غلام آن کنیزک پادشاه
شاه که فرمانروای دین و دنیای مردمان بود کنیزک را می خرد و به بارگاه خود می برد. کنیزک که دلبسته مردی در دیار خویش بود بیمار و رنجور می شود. پادشاه از طبیان یاری می طلبد، امّا:
- هرچه کردند از علاج و از دوا
- گشت رنج افزون و حاجت ناروا
به دلیل تشخیص نادرست مدعیان طبابت و حکمت، معالجات و ارشادات آنان راه به جایی نمی بُرد و نقض غرض می شد:
- از قضا سرکنگبین صفرا فزود
- روغن بادام خشکی می‌نمود
- از هلیله قبض شد، اطلاق رفت
- آب آتش را مدد شد همچو نفت
****
چندی است لایحه «حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بدسرپرست»، مورد توجّه، نقد و بررسی شخصیت های حقیقی و حقوقی (مثلا 20 تشکل و گروه حامی حقوق زنان[1]) و حتّی تعدادی از مقامات رسمی کشور (مانند وزیر دادگستری و معاون رییس جمهور در امور زنان و خانواده[2]) قرار گرفته است. در کانون این انتقادات تبصره ماده 27 آن لایحه است که مقرّر داشته است «ازدواج چه در زمان حضانت و چه بعد از آن بین سرپرست و فرزندخوانده ممنوع است، مگر اینکه دادگاه صالح پس از اخذ نظر مشورتی سازمان، این امر را به مصلحت فرزندخوانده تشخیص دهد» و بنابراین امکان قانونی ازدواج سرپرست با فرزند خوانده را فراهم می کند.
در قانون ۱۳۵۳ قانونگذار موضوع ازدواج پدر و مادرخوانده (سرپرست) با فرزند خوانده خود اعم از دختر و پسر را مسکوت گذارده بود، اما قانونگذار در لایحه جدید و به قصد اصلاح آن قانون، چنین ادزواجی را ممنوع کرد. این بخش از لایحه با این استدلال که مقید کردن ازدواج برای بعد از سن بلوغ و رشد مغایر با شرع است، مورد تایید شورای نگهبان قرار نگرفت. برای تامین نظر شورای نگهبان قانونگذار تبصره ماده ۲۷ را به این صورت تغییر داد که این ازدواج به طور مطلق ممنوع نباشد و با نظر دادگاه ممکن باشد.
خلاصه سخن خواستاران منع مطلق نکاح سرپرست با شخص تحت سرپرستی آن است که صرف پیش بینی امکان تحقق چنین وضعیتی در لایحه «حمایت از کودکان و نوجوانان بی‌سرپرست و بد سرپرست» (حتّی در عمل مصادیق عینی متعددی پیدا نکند) نقض غرض است، زیرا راه سوء استفاده از نهاد سرپرستی را می گشاید و کودکان محروم از والدین صالح و نیازمند به سرپرست را همچنان در معرض خطر باقی می گذارد و یا حتّی آنان را در معرض خطرات بیشتری قرار می دهد و این می شود یکی از مصادیق سرکنگبین صفرا فزودن و روغن بادام خشکی نمودن!
چکیده سخن مخالفان منع ازدواج سرپرست با کودک تحت سرپرستی را می توان از آقای امیر حسین قاضی زاده، عضو کمیسیون اجتماعی مجلس شنید که در مصاحبه با خبرگزاری مهر ضمن تاکید بر حمایت از حقوق فرزندخواندگان گفته اند: "ما به لحاظ شرعی نمی توانیم این شکل ازدواج را ممنوع کنیم ".
برای مستدل کردن بیان ایشان می توان به آیاتی از قرآن کریم نیز استناد کرد. مثلاً آیه نخست سوره تحریم "يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّـهُ لَكَ " (ای پیامبر چرا حرام و ممنوع می کنی چیزی را که خداوند برای تو حلال و روا کرده است) و یا آیه 87 سوره مائده که خداوند می فرماید: "يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّـهُ لَكُمْ" ای ایمان آورندگان طیباتی را که خداوند برای شما حلال کرده است، تحریم مکنید.
پس ما به عنوان مسلمان، نمی توانیم حلال و مباحی (از جمله ازدواج سرپرست با فرزند خوانده) را حرام و ممنوع کنیم. بنابراین قانونی که چنین ازدواجی را ممنوع کند خلاف شرع است و نمی توان مورد تأیید شورای نگهبان واقع شود.
این استدلال (در موارد مشابه نیز مانع قوانین دیگری نیز شده است) ظاهری آراسته دارد و در نگاه اوّل ممکن است هر شخص متشرعی را قانع کند؛ ولی واقع امر آن است که بر این بیان ظاهراً استوار، اشکالات متعددی وارد است. این ایرادات را می توان در دو دسته نقضی و حلّی بیان کرد.
1- جواب نقضي
پس از انقلاب اسلامي در موارد متعدد قانونگذار ايران، اعم از شوراي انقلاب و مجلس شوراي اسلامي، موادي از قوانين گوناگون، از جمله قانون مدني را در قلمروهاي مختلف، از اموال گرفته تا اشخاص و قراردادها که مطابق با متون روايات مسلّم الصدور و قطعي الدلاله بوده، به‌منظور تأمين منافع و مصالحي تغيير داده و اين اقدامات مورد تأييد مراجع بالاتر يعني شوراي نگهبان يا مجمع تشخيص مصلحت نيز قرار گرفته و هم اینک قوانین مذکور داری قدرت اجرایی است.
به عنوان نمونه اين روايت در مجامع روايي[1] و متون فقهي[2] مشهور و مسلّم است که «هر کس زمين مرده‌اي را احيا کند، از آنِ او خواهد بود». در روايت محمد بن مسلم[3] هم حکم به احقيت محيي و هم حکم به مالکيت زمين براي او شده و در روايت سکوني[4] بعد از حکم به مالکيت محيي گفته شده اين حکم خداوند و پيامبر او (صلّي الله عليه و آله) است. اين روايات در طول امصار و اعصارمختلف معمولٌ‌به فقهاي و مستند فتواي آنان بوده است[5]. قانون مدني ایران نیز در مواد 140 و 143 به تبعيت از فقهاي اسلام احياي موات را موجب تملّك مي‌داند [6]. با همة اين تفاصيل، «قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيّت عمران آن» نظر به واقعيات جامعه، و آن طور که در مقدمة قانون آمده «براي جلوگيري از زمين‌بازي و سوء استفاده از معاملات نامشروع زمين و پايين آوردن قيمت آن و فراهم آوردن زمينه براي حل مشكل مسكن» مشتمل بر4 ماده و 1 تبصره در تير ماه 1358 به تصويب شوراي انقلاب رسيد. اصلاحية آن قانون 28/4/58 و آيين نامة آن 22/5/58 تصويب شد. قانون ديگري نيز با عنوان «قانون نحوة واگذاري و احياي اراضي در حكومت جمهوري اسلامي ايران» 4/7/58 به تصويب رسيد. با اين مصوّبات، ديگر آن حکم صريح و قطعي دربارة اراضي موات عملاً کنار نهاده شد. استادان بنام حقوق مدني ضمن طرح اشکالات حقوقي، اقتصادي و اجتماعي، در نقد «قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن» نوشتند: «مهم‌ترين نقطه ضعف قانون شايد اين باشد كه با فقه اسلامي كاملاً سازگار نيست[7]»؛ ولي بهر روي به رغم آن روايات قاطع و پيشينة روشن موضوع در فقه، همچنين بدون عنايت به اين دکترين حقوقي، مصوّبات مذکور اجرايي شد.
به نظر مي‌رسد نسبت مادة 160 قانون مدني در مورد مالکيت آب و قانون ملّي شدن آب، مادة 161 قانون مدني در خصوص معادن و قانون ملّي شدن معادن، مادة 176 قانون مدني دربارة دفينة مکشوفه در اراضي مباح و قانون ميراث فرهنگي، مادة 179 قانون مدني در مورد شکار تماماً از همين باب است؛ يعني قانون مدني منطبق روايات و رأي مشهور فقهاي عظام بوده، ولي قوانين متأخّر و عمدتاً مصوّب بعد از انقلاب اسلامی مفاد آنها را نسخ کرده است و يا عملاً چنان محدود ساخته که در حکم نسخ مي‌باشد. بررسي تحليلي اين مواد قانون مدني و قوانين متأخرّ مرتبط خارج از موضوع بحث اين نوشتار است؛ امّا چکيدة سخن آن است که رفع يد از روايات قطعي الصدور و واضح الدلاله و آراي مشهور فقها، سلفاً و خلفاً، امري است که کراراً در حوزة حقوق اموال و مالکيت اتفاق افتاده و ظاهراً حساسيت برانگيز نيز نبوده است.
مثال ديگر که به موضوع اصلي اين نوشتار نزديک‌تر است، موضوع اختيار مرد در طلاق مي‌باشد. از نظر فقها، اختيار مرد در طلاق امري بديهي و بي‌نياز از بحث و اقامة دليل است[8]. مادة 1133 قانون مدني ایران پبش از تغییرات سالهای اخیر هماهنگ با برداشت رايج در فقه اماميه[9] و نيز فقه اهل سنّت[10] مقرّر مي‌کرد «مرد مي‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق بدهد». ولي پس از انقلاب اسلامي، تبصرة 2 مادة 3 لايحة قانوني دادگاه مدني خاص، مصوّب 1358، قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق، مصوّب 1371 و نهايتاً اصلاح 19/8/1381 مادة 1133 حکم قبلي آن ماده را به‌صورتي کاملاً متفاوت درآورد. در حال حاضر متن اين ماده و تبصرة افزوده شده به آن در 19/8/1381 چنين است: «مرد مي‌تواند با رعايت شرايط مقرّر در اين قانون با مراجعه به دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد. تبصره: زن نيز مي‌تواند با وجود شرايط مقرّر در مواد 1119، 1129 و 1130 اين قانون از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد». ملاحظه مي‌شود برخلاف متن قبلي مادة 1130 که مرد حق طلاق داشت، برابر متن اصلاحي، چنانچه مردی بخواهد همسر خویش را طلاق دهد الزاماً باید از دادگاه تقاضاي طلاق کند. همچنين مادة اصلاحي برخلاف متن سابق، با عباراتي مشابه آنچه براي زوج گفته، براي زوجه نيز امکان تقاضاي طلاق از دادگاه را مطرح کرده‌است. بررسي تحليلي مادة 1130 قانون مدني و اصلاحات آن، همچنين قوانين متأخرّ مرتبط با آن، خارج از موضوع بحث اين نوشتار است؛ مقصود از اشاره به آنها اين است که نشان داده شود قانونگذار ايران در اين حوزة حقوق خانواده نيز از آراي مشهور فقها فاصله گرفته است. از متون فقهي بر مي‌آيد طلاق ايقاعي است که با ارادة زوج واقع مي‌شود؛ امّا در وضعيت کنوني قانون ايران، هريک از زوج يا زوجه که خواهان طلاق باشند بايد به دادگاه مراجعه و تقاضاي طلاق بدهند.
اين مثال‌ها که مي‌توان بر آنها موارد متعدد ديگر افزود، نشان مي‌دهد بر اساس روية قانونگذار ايران و عملکرد شورای نگهبان، نمي‌توان صرفاً به استناد خلاف رأي مشهور فقها بودن، پيشنهاد منع ازدواج سرپرست با فرد تحت سرپرستی را خلاف شرع، غير قابل استماع و مردود شمرد.
همان دلایل و عناوینی مانند تأمین مصالح اجتماعی و حفظ منافع عمومی که باعث شده تعداد پر شماری قوانین مغایر با آرای مشهور فقهی به تصویب مجلس و تایید شورای نگهبان و یا مجمع تشخیص مصلحت نظام برسد، مستند استواری است که ازدواج سرپرست با فرد تحت سرپرستی ممنوع اعلام شود.
2- جواب حلّي
رأی مشهور فقها، که احتمالاً شورای نگهبان به استناد آن مصوّبه مجلس مبنی بر منع ازدواج سرپرست با فرد تحت سرپرستی را خلاف شرع دانسته، آن است که سرپرست (با فرض عدم وجود موانع دیگر) شرعاً می تواند با فرزند تحت سرپرستی خود ازدواج کند. به نظر می رسد در تحلیل این رأی مشهور فقهی از این نکته غفلت شده که اين «توانايي» به معناي جواز حقّي است، يعني سرپرست این اختيار را دارد؛ نه به معنای جواز حکمی، یعنی یکی از مباحات غیر قابل تغییر شرعی. بنا براین قانونگذار مي‌تواندبراي تأمين مصالحي اهم و اعم، مانند حفاظت از کیان خانواده و منزّه ماندن رابطه سرپرست با فرزند تحت سرپرستی، اعمال اين حق را مانند سایر جوازات حقّی، مقيد به قيودي و محدود به حدودي کند.
به بیان دیگر ممنوعیت ازدواج با فرزند خوانده، مخالفت با شرع نیست؛ زیرا مخالفت با شرع یعنی مخالفت با واجبات و محرمات بدیهی شرعیه. منع ازدواج با فرزند خوانده، نه مصداق مخالفت با واجب است و نه مصداق ارتکاب حرام.
بیان روشن دیگری از مطلب این است که به تصریح فقها، مثلاً شیخ انصاری[11] شخص می تواند تحت عناوینی مانند شرط ، عهد، نذر و قسم، امور مباح را بر خود ممنوع و یا امور مباح را بر خود الزامی کند. این ممنوع کردن و یا الزامی کردن امور مباح، مصداق مخالفت با شرع نیست. مخالفت با شرع صرفاً جایی تحقق می یابد که با واجب یا حرام مخالفت شود.
گرچه تاکنون از عناوین شرط ، عهد، نذر و قسم بیشتر درعقود و ایقاعات موضوع حقوق خصوصی استفاده شده است، هیچ منعی ندارد و بلکه مفید است از آنها در تحلیل حقوق عمومی نیز بهره جست. در سطح کلان، تقنین باید ناظر به مصالح و مفاسد اجتماعی باشد. قانونگذار آگاه به نیازهای جامعه و اقتضائات زمانه می تواند و بلکه باید با گاه با تحدید حقوق و یا توسعه توسعه تکالیف، مصالح عمومی و منافع ملّی را - صد البتّه با رعایت قواعد کلی و مبانی شریعت- به بهترین وجه تأمین کند. این هدف دست یافتنی اگر مفسرّان رسمی شریعت، مغز آن را قربانی ظاهر و لبّ آن را فدای قشر آن نکنند.
اعلام مواضع کارشناسان خبره، با دیدگاه های مختلف سیاسی و اجتماعی، در نوشته ها، بیانیه ها و مصاحبه های متعدد گواه آن است آنان متفق القول هستنند صرف امکان قانونی تحقق این ازدواج، مخلّ امنیت و نزاهت خانواده، مضر بر منافع و مصالح فرد تحت سرپرستی وخلاف مصلحت اجتماع است.
شایسته است متصدیان امر با استفاده از تجارب گذشته، از ضرر و زیان های ناشی از تصویب قوانین و مقرّرات نامناسب پیشگیری کنند. به عنوان مثال نباید فراموش کرد رییس اسبق قوّه قضاییه با اصرار و پیگیری فراوان دادسرا را نظام قضایی کشور حذف کرد. وی به دلیل این سوء فهم که چون در صدر اسلام چنین نهادی وجود نداشته است داداسرا نهادی غیر شرعی است و باید برچیده شود، تمام استدلالات و هشدارهای دلسوزان و اعضای جامعه حقوقی کشور، از استادان دانشمند دانشگاه ها گرفته تا قضات نیک اندیش و وکلای کارآزموده را ناشنوده گرفت و به تصور خویش برای احیای قضای اسلامی، با تمام تلاش به هدم دادسرا پرداخت. نتیجه کار چنان زیانبار بود که جانشین وی احیای دادسرا را یکی از اهم برنامه های خویش اعلام کرد و بالاخره پس از چند سال تلاش و صرف وقت و هزینه، این نهاد قضایی احیا شد.
امّا پرسش این است خسارات مادی و معنوی این تصمیمات غلط و واضح الفساد چگونه جبران خواهد شد؟ این تنها یک نمونه است از چنین مواردی که متأسفانه کم شمار نیستند. بیایید نگذاریم به شمار این موارد خسارت بار یکی دیگر افزوده شود.
اینک که شورای نگهبان بر اساس تفسیر مسأله دار خود از احکام شرع و با ناشنیده انگاشتن هشدارهای دلسوزانه مدافعان حقوق خانواده، تبصره ماده 27 این لایحه را تصویب کرده است، نیز مشخص نیست جامعه باید چه ضرر و زیان هایی را تحمل کند تا برای بازگشت از این راه خطا چاره ای اندیشه شود.
***
مولانا در ادامه داستان از زبان خواص پر ادعای پادشاه می گوید:
- جمله گفتندش که جانبازی کنیم
- فهم گرد آریم و انبازی کنیم
- هر یکی از ما مسیح عالمی است
- هر الم را در کف ما مرهمی است
امّا به رغم آن ادعاها، معالجات آنان در درمان رنجوری آن بیمار راه به جایی نمی برد؛ زیرا اساساً آنان تشخیص درستی از وضعیت آن بیمار نداشتند.
پادشاه که از خواص خویش نومید می شود، روی به محراب مناجات می آورد و با خدای چنین راز می گوید:
- کای کمینه بخششت ملک جهان
- من چه گویم چون تو می‌دانی نهان
- ای همیشه حاجت ما را پناه
- بار دیگر ما غلط کردیم راه
گوییا این قصّه برخی است در فهم یکی دیگر از احکام خدا؛ چه می شد اگر اینان نیز صادقانه بگویند:
بار دیگر ما غلط کردیم راه!
منابع :
1) مثلاً مرحوم کليني در کتاب کافي در باب مستقلي زير عنوان «في إحياء أرض الموات» 6 روايت را گردآوري کرده است. ر.ک: کافي، ج5، ص 280 و 281.
2) محمد حسن نجفي، جواهر الکلام، داراحياء التراث العربي، بي‌تا، ج 38، ص 7 و 8.
3) علي بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابي عمير عن محمد بن حمران عن محمد بن مسلم قال سمعت ابا جعفر (عليه السلام) يقول: «ايما قوم احيوا شيئاً من الارض و عمروها فهم احقّ بها و هي لهم». کافي، باب في إحياء أرض الموات، ح 1. ج5، ص 280.
4) علي بن ابراهيم عن ابيه عن النوفلي عن السکوني عن ابي عبدالله قال قال رسول الله: من غرس شجراً او حفر وادياً بدءاً لم يسبقه اليه احدٌ و أحيا أرضاً ميتة فهي له، قضاءاً من الله و رسوله (صلّي الله عليه و آله). کافي، باب في إحياء أرض الموات، ح 6. ج5، ص 281.
5) و حکم الموات أن يتملکه من احياه اذا قصد تملکه مع غبية الامام (عليه السلام) سواء في ذلک المسلم و الکافر، لعموم «من احيا ارضاً ميتة فهي له». زين الدين الجبعي العاملي، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج7، ص135.
6) مادة140) تملّک حاصل مي‌شود: 1- به احياي اراضي موات و حيازت اشياي مباحه 2 - به وسيلة عقود و تعهدات 3- به وسيلة اخذ به شفعه 4 - به ارث.
مادة 143) هرکس از اراضي موات و مباحه قسمتي را به قصد تملّک احيا کند، مالک آن قسمت مي‌شود.
7) سيد حسين صفايي، مقالة «نقدي بر قانون لغو مالكيت اراضي موات شهري و كيفيت عمران آن»، چاپ شده درکتاب «مقالاتي دربارة حقوق مدني و حقوق تطبيقي»، چاپ دوم: تهران، نشر ميزان، 1386، ص 29- 41.
8) سيد حسين صفايي و همکاران، بررسي تطبيقي حقوق خانواده، انتشارات دانشگاه تهران، 1384، ص 349.
9) همان‌گونه که در متن اشاره شد، فقها اين موضوع را که طلاق ايقاع است و تحقّق آن به‌وسيلة وي زوج مي‌باشد، امري مفروض و مسلّم دانسته‌اند و دربارة نتايج و آثار آن سخن گفته‌اند. مثلاً شهيد اول در متن لمعه فرموده است: «و يجوز توکيل الزوجة في طلاق نفسها و غيرها». شهيد ثاني با مسلّم دانستن اين‌که طلاق صرفاً در اختيار مرد است، در تثبيت حکم مذکور در متن لمعه مي‌گويد: «و قوله (صلّي الله عليه و آله و سلّم): الطلاق بيد من أخذ بالسّاق، لاينافيه، لأنّ يدها مستفادة من يده». زين الدين الجبعي العاملي، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، ج 6 ، ص23 و 24.
10) أنّ الذّي يملک الطلاق إنّما هو الزوج متي کان بالغاً عاقلاً و لا تملکه الزوجة إلا بتوکيل من الزوج أو تفويض منه. ر.ک: وهبة الزحيلي، الفقه الاسلامي و ادلته، ج 7 (الطبعة الثانية 1985، دمشق، دارالفکر)، ص 368.
11) المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، مطبعه الاداب ، نجف اشرف ، جلد ۳ مبحث شروط ضمن عقد
پانوشت ها:
[1] http://www.iranzanan.com/first_point/004827.php
دیدگاه و نظرات ابراز شده در این مطلب، نظر نویسنده بوده و لزوما سیاست یا موضع ایرانگلوبال را منعکس نمی‌کند.
توجه داشته باشید کامنت‌هایی که مربوط به موضوع مطلب نباشند، منتشر نخواهند شد!
افزودن دیدگاه جدید